di Enrico Baffi
I. Introduzione: Il conflitto tra armonizzazione europea e dogmatica nazionale
Il processo di integrazione dei mercati finanziari europei ha individuato nella tutela del consumatore uno dei principali strumenti di policy, ma anche un ambito nel quale emergono con regolarità frizioni tra l’interpretazione sovranazionale e le tradizioni giuridiche degli Stati membri. La sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella causa C-383/18 (Lexitor) ha inciso in modo rilevante sul tema della riduzione del costo totale del credito in caso di estinzione anticipata di un mutuo non immobiliare concesso a un consumatore, valorizzando una lettura ampia dell’articolo 16 della direttiva di riferimento.
Nel contesto austriaco, la discussione dottrinale e l’intervento legislativo hanno assunto un profilo particolarmente articolato. L’esperienza austriaca è stata utilizzata per mettere a fuoco, in termini metodologici, la relazione tra gerarchia delle fonti, limiti dell’interpretazione conforme e qualificazione economico-giuridica delle obbligazioni di costo. Il presente saggio ricostruisce tale traiettoria, con l’obiettivo di mostrare come alcune impostazioni sviluppate dalla dottrina austriaca abbiano contribuito al successivo assestamento della giurisprudenza europea.
II. Il paradigma normativo austriaco originario: Il paragrafo 16 del VKrG
La disciplina del credito al consumo in Austria è contenuta nella Legge sul credito al consumo (VKrG). Prima della riforma del 2021, il paragrafo 16, comma 1, VKrG riconosceva al consumatore, in caso di rimborso anticipato, il diritto a una riduzione degli interessi e dei costi dipendenti dalla durata.
Secondo l’analisi di Peter Bydlinski, tale formulazione non rifletteva una mera opzione lessicale, ma esprimeva la distinzione strutturale tra costi di durata e costi di conclusione. Nella dogmatica austriaca, i costi di conclusione remunerano prestazioni che si esauriscono al momento della stipula: attività di istruttoria, valutazione del merito creditizio, gestione amministrativa della pratica e, tra gli altri, provvigioni dovute a intermediari esterni. Poiché tali prestazioni risultano eseguite e definite già con l’erogazione, la loro dimensione economica viene considerata non correlata al decorso del tempo. La lettera del VKrG, pertanto, recepiva un criterio di corrispettività: la riduzione opera su ciò che matura nel tempo, mentre resta ferma la componente riferibile a prestazioni già integralmente rese.
III. Lo shock di Lexitor e la crisi del canone ermeneutico
L’11 settembre 2019 ha avviato una fase di incertezza applicativa. La Corte di Giustizia ha affermato che l’articolo 16 della direttiva non consente una distinzione tra costi legati alla durata e costi indipendenti da essa. La dottrina austriaca ha reagito soprattutto sul piano metodologico. Peter Bydlinski ha osservato che l’interpretazione adottata dalla Corte si fonda su una lettura teleologica che attenua il rilievo del dato testuale, ponendo il problema delle condizioni e dei limiti per un’eventuale estensione del paragrafo 16 VKrG.
Il nucleo della critica riguarda il divieto di interpretazione in contrasto con un testo interno chiaro. Nel sistema austriaco il giudice è vincolato al significato letterale della disposizione nazionale. Poiché il paragrafo 16 VKrG faceva espresso riferimento ai costi dipendenti dalla durata, l’estensione del rimborso ai costi indipendenti è stata considerata, dalla dottrina prevalente, un’interpretazione contra legem. Stephan Foglar-Deinhardstein e Bernhard Koch hanno sottolineato che attribuire a una norma univoca un significato diverso per adeguarla a una pronuncia europea incide sul principio di determinatezza (Bestimmtheitsgebot) e, più in generale, sulla separazione dei poteri. Peter Bydlinski ha ribadito che l’interpretazione conforme non può tramutarsi in un’interpretazione contra legem, vietata dall’ordinamento giuridico tedesco, e che la frizione tra fonti rende necessario un intervento legislativo
Il richiamo al principio di determinatezza merita un approfondimento, poiché nella dogmatica austriaca e tedesca esso costituisce un pilastro del rapporto tra legislazione e giurisdizione. Tale principio, radicato nel principio dello Stato di diritto e sancito dall’articolo 18 della Legge costituzionale federale austriaca (B-VG), prescrive che le norme giuridiche debbano essere formulate con sufficiente chiarezza e precisione, in modo tale che i destinatari possano prevederne le conseguenze e i giudici possano applicarle senza dover integrare o riscrivere il contenuto precettivo. Il principio impone che la disposizione indichi con ragionevole certezza quale condotta sia imposta, vietata o facoltizzata, delimitando il perimetro entro il quale l’interprete può operare. La violazione di questo principio si configura quando un’operazione ermeneutica conduce ad attribuire alla norma un significato che il suo testo non è in grado di sostenere, neppure in via estensiva. Nel caso del paragrafo 16 VKrG, la dottrina prevalente ha ritenuto che l’espressione “costi dipendenti dalla durata” fosse sufficientemente determinata da escludere, sul piano logico-linguistico, i costi non correlati al decorso temporale del rapporto. Estendere il rimborso oltre tale perimetro testuale avrebbe significato, secondo questa impostazione, non interpretare la norma bensì sostituirla con una regola diversa, funzione che nell’architettura costituzionale austriaca è riservata al legislatore. La Corte costituzionale austriaca ha in più occasioni ribadito che l’obbligo di determinatezza opera come limite alla discrezionalità tanto dell’amministrazione quanto del giudice, e che una norma, la quale non consenta di individuare con sufficiente precisione i diritti e gli obblighi dei destinatari, è suscettibile di censura per contrasto con l’articolo 18 B-VG. In questa prospettiva, l’invocazione del principio di determinatezza nel dibattito su Lexitor non aveva una valenza meramente retorica, ma esprimeva la preoccupazione che una giurisprudenza sovranazionale potesse incidere sull’equilibrio tra poteri dello Stato, trasformando il giudice nazionale in legislatore di fatto.
IV. La tutela della certezza del diritto
Un ulteriore asse della riflessione austriaca concerne la protezione dell’affidamento e la prevedibilità degli effetti economici. Gli intermediari avevano strutturato bilanci e modelli di rischio sulla base del dato normativo interno. Come indicato da Georg H. Diwok e Robert Wippel, l’applicazione retroattiva del principio derivante da Lexitor avrebbe potuto determinare un onere complessivo difficilmente stimabile.
Parte della dottrina ha qualificato Lexitor come una decisione che modifica in modo inatteso il quadro interpretativo. In una prospettiva di Stato di diritto, i soggetti economici devono poter impostare le proprie scelte sulla stabilità delle regole vigenti al momento della stipula. La posizione maggioritaria ha negato che una sentenza sovranazionale possa operare, per via interpretativa, come causa di revisione retroattiva di clausole originariamente conformi a una norma interna non equivoca.
V. La teoria dei costi non manipolabili
Nel confronto dottrinale, Peter Bydlinski e altri autori hanno elaborato la categoria dei costi non influenzabili (o non manipolabili). Vi rientrano gli oneri che l’intermediario sostiene in via necessaria nei confronti di terzi o dell’amministrazione finanziaria, come imposte (bolli e imposta sostitutiva) e provvigioni dovute a mediatori creditizi esterni.
L’argomento è di tipo logico-funzionale. Se la ratio attribuita a Lexitor è evitare pratiche elusive mediante un trasferimento artificioso di margini dagli interessi a costi fissi, tale preoccupazione perde rilievo quando il costo è eterodeterminato. Se l’intermediario non può incidere sull’importo di un tributo o su una provvigione dovuta a un terzo, il rischio di manipolazione è ridotto. Ne consegue che imporre al finanziatore la restituzione di somme già integralmente corrisposte allo Stato o a un terzo equivale a porre a suo carico una prestazione priva di adeguata giustificazione causale, con un potenziale effetto di arricchimento ingiustificato in capo al consumatore, mentre l’intermediario opera come sostituto d’imposta o mandatario di pagamento. Questa impostazione è richiamata anche nella Relazione illustrativa della novella del 2021 (Erläuterungen alla Regierungsvorlage 478 BlgNR 27. GP), la quale prospetta la possibile esclusione dal rimborso dei costi sostenuti nei confronti di terzi – tra cui la provvigione del mediatore creditizio.
Il caso della provvigione del mediatore creditizio (Kreditvermittler)merita una considerazione autonoma, poiché illustra con particolare evidenza il meccanismo della non manipolabilità. Nell’ordinamento austriaco, il mediatore creditizio è un soggetto giuridicamente distinto dal finanziatore, che opera sulla base di un contratto di mediazione disciplinato dalla legge sulla mediazione. La provvigione è dovuta al mediatore per effetto della conclusione del contratto di credito e si perfeziona con l’erogazione del finanziamento, senza alcuna componente legata alla durata successiva del rapporto. Il finanziatore, che corrisponde tale somma al mediatore, agisce nella veste di mandatario del consumatore o, secondo altra ricostruzione, di delegato al pagamento. In entrambi i casi, il flusso economico è definitivo e trilaterale: il finanziatore trasferisce al mediatore una somma che non trattiene per sé e sulla quale non matura alcun vantaggio patrimoniale nel corso del rapporto. Imporre la restituzione pro rata di tale importo significherebbe, nella ricostruzione della dottrina austriaca, addossare al finanziatore un costo che ha già integralmente sostenuto nei confronti di un terzo, generando una dissociazione tra la struttura causale del pagamento e l’obbligo restitutorio, con effetti che la Relazione illustrativa del 2021 ha indicato come problematici alla luce dei principi generali del diritto delle obbligazioni.
VI. Il fenomeno del sussidio incrociato
Un ulteriore profilo, in linea con analisi riconducibili a Hans-Bernd Schafer e Alexander J. Wulf, riguarda gli effetti distributivi del rimborso dei costi iniziali. La dottrina austriaca ha osservato che, se costi di istruttoria e mediazione rappresentano costi reali e fissi, la loro mancata integrale copertura nei casi di estinzione anticipata induce l’intermediario a recuperare tali componenti mediante un incremento dei tassi o dei costi applicati ai nuovi contratti.
Ne deriverebbe un effetto di sussidio incrociato: i consumatori che non estinguono anticipatamente il finanziamento (spesso con minore mobilità creditizia) finiscono per sostenere, indirettamente, parte dei costi attribuibili ai consumatori che dispongono della capacità finanziaria per chiudere il rapporto in anticipo. Secondo questa lettura, una misura concepita con finalità protettive può produrre un aumento del costo iniziale del credito e una riduzione dell’efficienza complessiva del mercato.
VII. La svolta legislativa del 2021: Analisi del BGBl. I Nr. 1/2021 e la stabilizzazione del sistema
Il protrarsi dell’incertezza interpretativa, generata dal confronto tra la giurisprudenza europea e il testo del paragrafo 16 VKrG, ha condotto il legislatore federale austriaco a un intervento correttivo. La legge BGBl. I Nr. 1/2021 rappresenta l’esito di un processo di mediazione volto a recepire l’orientamento di Lexitor, mantenendo al contempo un presidio di prevedibilità e di stabilità dei rapporti.
La riforma ha modificato la disposizione, eliminando il riferimento ai soli costi dipendenti dalla durata. Contestualmente, ha introdotto una disciplina transitoria. Il nuovo regime si applica ai contratti conclusi a partire dall’11 settembre 2019, a condizione che l’estinzione anticipata sia avvenuta dopo il 31 dicembre 2020, restando fuori dall’ambito di applicazione i contratti stipulati prima di quella data, ai quali continuerà ad applicarsi la disciplina pre-riforma consistente nella previsione del rimborso dei soli costi dipendenti dalla durata del contratto.
Come rilevato da Matthias Pendl, la scelta legislativa configura una retroattività limitata al periodo in cui l’esito interpretativo eurounitario era ormai conoscibile e, al contempo, preserva per i rapporti anteriori l’efficacia del regime previgente. In questa prospettiva, l’orientamento della Corte di Giustizia, pur vincolante, non viene trattato come fattore idoneo a incidere retroattivamente sull’equilibrio economico di contratti predisposti in conformità a una normativa interna non equivoca.
Un profilo della riforma che merita un’analisi specifica riguarda il trattamento dei costi sostenuti dall’intermediario nei confronti di soggetti terzi. La Relazione illustrativa del disegno di legge affronta espressamente la questione, prospettando l’ipotesi che talune categorie di oneri possano restare escluse dal meccanismo di riduzione proporzionale anche nel nuovo regime. In particolare, si prende in considerazione il caso in cui il finanziatore abbia sostenuto spese a favore di terzi in via definitiva e irrevocabile al momento della conclusione del contratto, argomentando che tali importi non dovrebbero essere assoggettati a restituzione pro rata in caso di estinzione anticipata. A titolo esemplificativo, vengono menzionati le provvigioni corrisposte ai mediatori creditizi, i compensi dovuti a periti e professionisti incaricati della valutazione del bene offerto in garanzia, nonché gli oneri fiscali e le imposte versate all’amministrazione finanziaria in relazione alla stipula del contratto di credito. L’argomentazione addotta a sostegno di tale prospettazione risiede nella constatazione che si tratta di esborsi già definitivamente usciti dal patrimonio dell’intermediario e confluiti in quello di soggetti terzi, sui quali il finanziatore non dispone di alcun potere di ripetizione. La Relazione illustrativa, tuttavia, non presenta tale esclusione come definitivamente acquisita sul piano del diritto dell’Unione, ma riconosce che spetterà alla Corte di Giustizia stabilire in ultima istanza se i costi sostenuti nei confronti di terzi rientrino o meno nel perimetro della riduzione proporzionale prevista dalla direttiva.
Questa impostazione ha conferito alla novella del 2021 un carattere non meramente recettivo dell’orientamento eurounitario, ma selettivo: il legislatore austriaco ha recepito il principio generale della rimborsabilità estesa, temperandolo con un criterio economico-sostanziale fondato sulla destinazione effettiva dell’esborso, pur nella consapevolezza che la compatibilità di tale soluzione con il diritto dell’Unione resta subordinata al futuro vaglio della Corte di Giustizia.
VIII. La causa UniCredit Bank Austria (C-555/21): La ricezione della distinzione tra costi nel contenzioso europeo
Il confronto interpretativo ha trovato un passaggio significativo nel rinvio pregiudiziale proposto dalla Corte Suprema gi Giustizia austriaca nella causa C-555/21, UniCredit Bank Austria. La controversia nasceva dall’azione promossa dall’associazione dei consumatori VKI, diretta a contestare la prassi bancaria di non ridurre taluni costi iniziali nei mutui immobiliari.
In tale contesto, la dottrina austriaca ha sviluppato argomentazioni che hanno trovato riscontro nelle Conclusioni dell’Avvocato Generale Sanchez-Bordona del 29 settembre 2022. In particolare, si è richiamata la nozione di costi irrecuperabili (sunk costs): ove la banca abbia sostenuto spese definitive verso terzi, un rimborso pro quota di tali importi può tradursi in una perdita patrimoniale non compensata.
Con sentenza del 9 febbraio 2023, la Corte di Giustizia ha riconosciuto che, per i mutui immobiliari, il diritto alla riduzione può essere circoscritto dal legislatore nazionale ai costi dipendenti dalla durata del contratto. In tal modo è stata ritenuta compatibile una distinzione tra costi ricorrenti e costi iniziali nel settore immobiliare, con un ridimensionamento della lettura estensiva di Lexitor in tale specifico ambito.
IX. Il canone della trasparenza come criterio di validazione della non rimborsabilità
Nell’evoluzione della giurisprudenza austriaca successiva a Lexitor, il requisito della trasparenza è stato utilizzato come criterio per distinguere tra costi legittimamente trattenuti e configurazioni potenzialmente elusive. La distinzione tra oneri dipendenti e indipendenti dalla durata non può ridursi a una scelta contabile interna, ma deve essere percepibile sin dalla fase precontrattuale.
In questa prospettiva, il principio di correttezza e buona fede è stato richiamato per sostenere che, quando il consumatore sia stato informato della natura istantanea di un costo (ad esempio una commissione di istruttoria o una provvigione di intermediazione) e tale costo sia stato presentato come separato dal tasso di interesse nominale, non si giustifica una riduzione pro rata. La trasparenza opera come presidio e consente di verificare che il costo non sia una componente di interessi dissimulata, ma la remunerazione di un servizio specifico accettato al momento genetico del rapporto.
Tale impostazione ha trovato un punto di contatto con la causa Santander (C-76/22), nella quale la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affermato che l’onere della prova sulla natura dei costi grava sul finanziatore. La dottrina austriaca ha letto questo passaggio come compatibile con il proprio modello. Se l’intermediario documenta che un onere è destinato a un terzo o remunera un’attività conclusa, la sua esclusione dal rimborso risulta giustificata, in assenza di asimmetrie informative rilevanti o di finalità elusive.
