Sale and lease back, funzione di garanzia e rimedi contro l’approfittamento: una critica agli indici sintomatici della giurisprudenza
di Enrico Baffi
Sommario: 1. Introduzione – 2. Le due ricostruzioni teoriche del sale and lease back nel rapporto con il divieto di patto commissorio – 3. L’idea del sale and lease back anomalo e il problema degli indici sintomatici – 4. Analisi critica dei singoli indici elaborati dalla Cassazione – 5. Obiezioni e repliche – 6. Il rimedio coerente nei casi di sale and lease back anomalo privo di funzione di garanzia. La rescissione per lesione – 7. La funzione di garanzia come criterio qualificatorio e il suo ruolo nell’individuazione degli indici rilevanti – 8. Quali indici sintomatici per accertare realmente una funzione di garanzia nel sale and lease back – 9. Applicazione degli indici proposti a un caso giurisprudenziale: Cass., 6 luglio 2017, n. 16646 – 10. Controprova: applicazione degli indici proposti a Cass., 6 maggio 2025, n. 11926 – 11. Conclusioni.
- Introduzione
L’operazione negoziale di sale and lease back rappresenta, da tempo, uno dei terreni più problematici nel confronto tra autonomia negoziale e limiti posti dall’ordinamento alle tecniche di soddisfazione del credito. La giurisprudenza di legittimità ne ha affermato la liceità in astratto, ma ha al tempo stesso individuato un confine invalicabile nel divieto di patto commissorio di cui all’art. 2744 c.c., sostenendo che l’operazione è valida solo quando essa risulti sorretta da una causa concreta diversa dalla funzione di garanzia[1].
Proprio questa affermazione, apparentemente lineare, solleva alcuni interrogativi di carattere generale. In particolare, se si ammette che il sale and lease back possa avere, in talune ipotesi, una funzione non di garanzia, occorre allora chiarire secondo quali criteri sia possibile distinguere tali ipotesi da quelle in cui l’operazione assume, invece, una funzione di garanzia vietata. La risposta fornita dalla Cassazione si fonda sull’elaborazione di una serie di indici sintomatici la cui presenza segnalerebbe la funzione vietata, tra i quali assumono rilievo lo stato di difficoltà economico-finanziaria del contraente cedente, la sproporzione tra il valore del bene e il prezzo di vendita, la preesistenza di un rapporto debitorio.
Il presente lavoro intende proporre una critica a tale impostazione. Si vuole sostenere che gli indici elaborati dalla giurisprudenza non appaiono, in realtà, idonei a dimostrare sempre che la funzione concreta del contratto sia quella di garanzia, giacché essi si limitano ad accertare situazioni di debolezza contrattuale e di approfittamento. Ne consegue che, quando non emergano altri riscontri di una destinazione del bene a una funzione di garanzia, la nullità ex art. 2744 c.c. risulta incoerente, mentre la rescissione per lesione ex art. 1448 c.c. sembra apparire la risposta giuridica più congrua.
Per verificare l’idoneità o meno degli indici utilizzati dalla giurisprudenza (e degli indici alternativi che qui verranno proposti) a individuare operazioni negoziali di sale and lease back in cui la causa concreta è quella di garanzia, il discorso verrà costantemente confrontato con casi ricorrenti nella prassi contrattuale e nella giurisprudenza. L’uso di ipotesi reali serve a mostrare quali circostanze sembrano capaci di far emergere una funzione di garanzia dell’operazione negoziale e quali, invece, si limitano a rivelare uno squilibrio economico e un approfittamento.
Il contributo attiene alle sole operazioni di sale and lease back prive di patto marciano (o di meccanismi equivalenti di stima e restituzione dell’eccedenza). Tale delimitazione dipende dal fatto che, secondo un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, la previsione di una clausola marciana è idonea ad escludere l’operatività del divieto di patto commissorio[2]; di qui la scelta di concentrare l’analisi sulle fattispecie nelle quali tale correttivo non è previsto.
- Le due ricostruzioni teoriche del sale and lease back nel rapporto con il divieto di patto commissorio
Nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale sulla liceità dell’operazione di sale and lease back alla luce del divieto di patto commissorio (art. 2744 c.c.), si distinguono due principali indirizzi ermeneutici[3], che divergono quanto all’interpretazione della funzione economica dell’operazione e al ruolo attribuito al trasferimento della proprietà del bene[4].
Secondo il primo orientamento[5], oggi recepito da una parte significativa della giurisprudenza di legittimità, il sale and lease back è astrattamente lecito perché configura uno schema negoziale di finanziamento atipico, rispondente a esigenze di liquidità e conservazione della capacità produttiva dell’impresa. Ciò sta a significare che la vendita del bene si inserisce in un assetto negoziale complesso volto alla realizzazione di un interesse economico apprezzabile, e non è di per sé preordinata a soddisfare il credito del concedente in caso di inadempimento.
Questa linea interpretativa si fonda sulla nozione dottrinale di causa concreta del complesso di negozi con cui si attua un sale and lease back, che richiede al giudice di accertare, sulla base di indici sintomatici, se il collegamento funzionale tra vendita e leasing persegua una funzione di garanzia vietata o piuttosto una funzione di scambio/finanziamento legittimo. In questo senso, la dottrina civilistica tradizionale ha evidenziato la necessità di distinguere tra finanziamento assistito da un bene e finanziamento garantito dal bene, stabilendo che, mentre la prima ipotesi si limita a utilizzare il bene come fonte di liquidità senza conferirne al creditore un potere di appropriazione, la seconda implica una destinazione a garanzia del bene, suscettibile di configurare un patto commissorio vietato. Il consolidamento dello schema negoziale nella prassi economica è talvolta descritto come tipicità sociale dell’operazione, sottolineando in tal modo la diffusione di un modello contrattuale dotato di una funzione economica riconoscibile, non sospetta in sé di elusione.
Un diverso indirizzo dottrinale[6], più diffidente verso la distinzione tra sale and lease back non commissorio e commissorio, muove dalla struttura economica dell’operazione e dal ruolo del trasferimento della proprietà sul bene. In questa prospettiva, la vendita iniziale non è interpretata come scambio autonomo, bensì come segmento costitutivo di un finanziamento nel quale l’acquirente-concedente assume la proprietà principalmente quale presidio del rientro del capitale impiegato, mentre i canoni sono visti in termini sostanziali come modalità di rimborso del finanziamento (oltre remunerazione e costi).
Coerentemente, la proprietà in capo al concedente è descritta come funzionalizzata. La dinamica risolutoria in caso di inadempimento accentua la lettura per cui l’assetto negoziale tende a predisporre una soddisfazione sul cespite al di fuori del processo esecutivo. In questa chiave, il problema non è se l’operazione sia socialmente tipica, ma se, nella sua architettura, essa si traduca in una garanzia reale atipica suscettibile di confliggere con l’art. 2744 c.c.
- L’idea del sale and lease back anomalo e il problema degli indici sintomatici[7].
Gli indici sintomatici elaborati dalla Cassazione per stabilire la funzione in concreto dell’operazione di sale and lease back sono noti. Essi sono rappresentati dallo stato di difficoltà economico-finanziaria del cedente-utilizzatore, dalla sproporzione tra il valore del bene e il prezzo di vendita, dalla preesistenza di un rapporto debitorio tra le parti[8]. Questi indici sono presentati come elementi rivelatori della funzione di garanzia insita nell’operazione.
Tuttavia, un’analisi più attenta suggerisce che tali indici non sono idonei a dimostrare la funzione causale del contratto. In particolare, essi non attengono alla struttura del meccanismo negoziale, né alla destinazione giuridica del trasferimento della proprietà, ma riguardano prevalentemente il contesto soggettivo ed economico in cui il contratto è stato concluso e l’equilibrio del suo contenuto. Essi segnalano situazioni di debolezza contrattuale, di asimmetria di potere negoziale o di sproporzione economica, ma non consentono di inferire che il trasferimento del bene sia stato concepito come mezzo di soddisfazione del credito in luogo dell’esecuzione forzata.
La conseguenza è che ciascuno degli indici valorizzati dalla giurisprudenza può ricorrere anche in un sale and lease back che continua a svolgere una funzione non di garanzia. Un’impresa può trovarsi in stato di difficoltà economica e ricorrere legittimamente a un’operazione di finanziamento; una vendita può essere conclusa a un prezzo sproporzionato senza che ciò trasformi la sua funzione; un debito può essere preesistente senza che il bene sia destinato a soddisfarlo in via privilegiata.
Se si accetta che gli indici elaborati dalla Cassazione non dimostrano la funzione di garanzia dell’operazione, ma soltanto l’iniquità dell’assetto negoziale, ne derivano conseguenze rilevanti sul piano sistematico, perché l’applicazione dell’art. 2744 c.c. risulta sganciata dal suo presupposto tipico e la nullità rischia di operare come rimedio generale contro l’abuso, oscurando il fatto che l’ordinamento già conosce strumenti specifici per reagire all’approfittamento, primo fra tutti la rescissione per lesione ex art. 1448 c.c.
È a partire da queste considerazioni che occorre interrogarsi sulla reale portata degli indici utilizzati dalla Cassazione nonché sui rimedi corretti da applicare quando il sale and lease back non ha funzione di garanzia, ma è stato comunque concluso in condizioni di squilibrio. A tale analisi è dedicata la parte che segue.
- Analisi critica dei singoli indici elaborati dalla Cassazione
Come si è detto, gli indici sintomatici che la Cassazione prevalentemente utilizza sono rappresentati dallo stato di difficoltà economico-finanziaria del contraente-cedente, dalla sproporzione fra valore del bene e corrispettivo e dalla preesistenza di un debito.
4.1. Lo stato di difficoltà economico-finanziaria del contraente cedente
Lo stato di difficoltà economico-finanziaria del cedente-utilizzatore è l’indice più frequentemente richiamato dalla Cassazione[9] e, al tempo stesso, quello che più chiaramente segnala una possibile ambiguità dell’impostazione giurisprudenziale. La presenza di una situazione di difficoltà economico-finanziaria è assunta come segnale del fatto che l’operazione sarebbe stata conclusa per assicurare al creditore una posizione di vantaggio, assimilabile a quella di una garanzia.
Tuttavia, questa situazione risulta essere, per sua natura, un elemento che attiene alla posizione soggettiva di una delle parti e alle condizioni di formazione del consenso, non alla funzione oggettiva del contratto. Esso spiega perché un soggetto accetti determinate condizioni contrattuali, ma non consente di qualificare la destinazione giuridica del trasferimento della proprietà. Un’impresa in difficoltà può ricorrere legittimamente a operazioni di finanziamento atipiche, a vendite di cespiti, a ristrutturazioni contrattuali particolarmente onerose, senza che ciò trasformi la funzione di tali operazioni in funzione di garanzia.
4.2. La sproporzione tra valore del bene e corrispettivo
La sproporzione tra il valore del bene oggetto di vendita e il prezzo corrisposto costituisce un ulteriore indice frequentemente valorizzato dalla giurisprudenza[10]. Anche in questo caso, la sproporzione è presentata come sintomo della causa concreta dell’operazione negoziale rappresentata da una garanzia commissoria.
Eppure, la sproporzione attiene primariamente al contenuto dello scambio e, in quanto tale, è tipicamente rilevante sul piano rimediale; essa può al più assumere valore indiziario della funzione di garanzia solo se raccordata a elementi strutturali che mostrino il nesso fra bene e inadempimento e la sostituzione dell’esecuzione. Una vendita può essere conclusa a un prezzo sproporzionato senza che per questo perda la sua funzione di scambio. Se la sproporzione fosse davvero indice della funzione di garanzia, si dovrebbe ammettere che la qualificazione causale possa dipendere dal solo squilibrio economico dello scambio, conclusione che sembra difficilmente sostenibile.
4.3. La preesistenza del debito
La preesistenza di un rapporto debitorio tra le parti è l’indice che, almeno in apparenza, sembra più vicino alla funzione di garanzia[11]. La Cassazione ha in mente, in particolare, il caso in cui il sale and lease back intervenga in un contesto di ristrutturazione o di rientro di un debito già esistente, piuttosto che come operazione di finanziamento di nuove iniziative. In tali ipotesi, il rischio è che la vendita del bene sia utilizzata come mezzo per assicurare al creditore una soddisfazione privilegiata del proprio credito, evitando il ricorso alle procedure esecutive. Tuttavia, anche in questo caso, occorre compiere una distinzione. La mera preesistenza del debito non è sufficiente a qualificare l’operazione come avente natura di garanzia. Infatti, in un’economia di mercato, quasi tutte le operazioni di finanziamento avvengono in presenza di debiti pregressi e la circostanza che il corrispettivo della vendita venga utilizzato per estinguere, in tutto o in parte, un’esposizione pregressa non è di per sé idonea a qualificare l’operazione. La verifica decisiva, ai fini dell’art. 2744 c.c., richiede di stabilire se la combinazione negoziale predispone un meccanismo che, al verificarsi dell’inadempimento, sostituisce l’esecuzione forzata con una soddisfazione del creditore sul bene, secondo un disegno preordinato.
4.4. Considerazioni conclusive sugli indici
Nessuno di questi indici, singolarmente considerato, e neppure nel loro concorso, è di regola sufficiente a fondare, senza ulteriori riscontri, l’accertamento di una destinazione satisfattiva del bene collegata all’inadempimento, in altre parole la funzione di garanzia svolta dall’operazione negoziale. Tutti gli indici esaminati sono compatibili con un’operazione che mantenga una funzione di vendita e di successivo leasing, pur essendo stata conclusa in condizioni di squilibrio e di approfittamento. Ne deriva che la qualificazione – sulla base di tali indici – dell’operazione come sale and lease back anomalo e come tale colpito da nullità non coincide necessariamente con l’accertamento di una funzione di garanzia. Nelle ipotesi in cui tale funzione non sussiste, il problema non è l’elusione del divieto di patto commissorio, bensì l’uso distorto di un contratto lecito per sfruttare la posizione di debolezza di una delle parti. La questione si sposta allora dal piano della qualificazione causale a quello dei rimedi contro lo squilibrio, di cui si dirà oltre (§ 6).
- Obiezioni e repliche
All’esame appena compiuto si possono formulare molteplici obiezioni. La prima di esse potrebbe muovere dalla constatazione che gli indici valorizzati dalla giurisprudenza non sono presi isolatamente, bensì in combinazione. In questa prospettiva, il loro concorso sarebbe idoneo a provare, se non in via diretta, quantomeno in via presuntiva, che l’operazione è stata strutturata con funzione di garanzia, così da giustificare l’applicazione dell’art. 2744 c.c. come rimedio contro l’appropriazione del bene in luogo dell’esecuzione. A tale obiezione sembra potersi replicare distinguendo con precisione tra indici di squilibrio e indici di preordinazione satisfattiva. I primi attengono al profilo dell’iniquità economica del regolamento e all’eventuale approfittamento della controparte; i secondi attengono invece alla struttura causale dell’operazione e, in particolare, alla sostituzione dell’ordinario percorso esecutivo con un’operazione negoziale in cui il trasferimento del bene sia costruito come esito ordinario dell’inadempimento. Il concorso di elementi che descrivono un rapporto negoziale economicamente gravoso non implica logicamente la dimostrazione di questa seconda dimensione. Si tratta di circostanze pienamente compatibili con un’operazione di provvista onerosa, senza che ciò equivalga, per ciò solo, a qualificare l’assetto come operazione di garanzia commissoria. Il punto non è negare la rilevanza indiziaria degli elementi di squilibrio, ma evitare che essi svolgano una funzione surrogatoria della prova della funzione di garanzia del trasferimento della proprietà sul bene.
Una seconda obiezione potrebbe far leva sull’esigenza di tutela effettiva. La rescissione per lesione, pur astrattamente coerente sul piano dogmatico, sarebbe rimedio meno incisivo e meno adeguato a fronteggiare pratiche negoziali sofisticate, nelle quali la prova dell’approfittamento è complessa e i tempi del rimedio non assicurano una protezione tempestiva. Da qui la scelta di concentrare la reazione sull’art. 2744 c.c., inteso come presidio forte. Tuttavia, l’individuazione del rimedio non dovrebbe essere guidata da considerazioni di maggiore o minore effettività della tutela. In linea di principio, il giudice deve qualificare la fattispecie e applicare la disciplina conseguente; diversamente, si rischia di far dipendere la qualificazione dal rimedio prescelto. Se l’assetto dei rimedi appare insoddisfacente in concreto, la questione appartiene alla scelta legislativa, non alla riqualificazione delle fattispecie per via giudiziale.
Può anche prospettarsi un’obiezione di carattere probatorio, in quanto, anche ammesso che difficoltà economica e sproporzione non siano costitutivi della garanzia, la loro presenza sarebbe comunque sufficiente, sul piano presuntivo, a fondare un giudizio di sussistenza della funzione di garanzia, perché la struttura del sale and lease back renderebbe spesso impraticabile una prova ulteriore. Una possibile replica è che l’uso delle presunzioni non è in discussione; è, invece, in discussione l’oggetto della prova presuntiva. Se l’oggetto della prova è la funzione di garanzia in senso commissorio, le presunzioni devono essere ancorate a fatti noti che abbiano attitudine a indicare la realizzazione di un patto commissorio, non semplicemente un cattivo affare o un finanziamento costoso. In mancanza di tale ancoraggio, il ragionamento presuntivo rischia di colmare un vuoto dimostrativo trasformando indici di iniquità in criteri di qualificazione causale, con il risultato di spostare l’art. 2744 c.c. dal terreno della causa al terreno dell’equità del contenuto[12].
Ciò non significa che gli indici di iniquità siano del tutto privi di utilità nel giudizio ex art. 2744 c.c., ma il loro ruolo va circoscritto. Essi possono operare, nel ragionamento presuntivo, soltanto come elementi corroboranti, idonei a rafforzare l’inferenza relativa al patto commissorio una volta che sia già emerso un nucleo strutturale che evidenzi una destinazione satisfattiva del bene collegata all’inadempimento. In mancanza di tale nucleo, gli stessi elementi conservano piena rilevanza, ma sul diverso piano dei rimedi che l’ordinamento appresta contro lo squilibrio e l’approfittamento. Ne risulta un ordine logico dell’indagine che richiede prima un tendenziale accertamento della struttura commissoria; poi, se essa emerge, la funzione corroborante degli indici di iniquità.
L’analisi a questo punto deve indirizzarsi verso la soluzione di due questioni distinte. Da un lato, si tratta di procedere all’individuazione del rimedio più coerente quando l’operazione risulti gravosa o iniqua, ma non presenti quelle caratteristiche che denotano la sussistenza di un patto commissorio; dall’altro, si tratta di ricostruire la struttura della fattispecie vietata e di individuare gli elementi idonei a dimostrare una funzione del trasferimento della proprietà sul bene sostitutiva dell’esecuzione.
- Il rimedio coerente nei casi di sale and lease back anomalo privo di funzione di garanzia. La rescissione per lesione
Se la nullità ex art. 2744 c.c. presuppone una tecnica satisfattiva sostitutiva dell’esecuzione e gli indici accertati non dimostrano tale tecnica, occorre chiedersi quale sia lo strumento appropriato per reagire allo squilibrio effettivamente riscontrato. La rescissione per lesione ex art. 1448 c.c. è concepita proprio per le situazioni in cui una parte, approfittando dello stato di bisogno dell’altra, ottiene un vantaggio economico sproporzionato. I presupposti applicativi della rescissione coincidono, in larga misura, con gli indici valorizzati dalla giurisprudenza con riguardo al sale and lease back: stato di difficoltà, sproporzione delle prestazioni, approfittamento consapevole.
La rescissione consente di intervenire sull’assetto contrattuale senza negare in radice la funzione del contratto, riconoscendo che l’operazione è, in sé, lecita, ma è stata conclusa a condizioni ingiuste.
Si potrebbe obiettare che la rescissione è un rimedio inadeguato a operazioni complesse come il sale and lease back, caratterizzate da una pluralità di contratti collegati e da un’esecuzione protratta nel tempo. Tuttavia, la riconduzione delle ipotesi di squilibrio del sale and lease back alla rescissione per lesione non è preclusa dalla complessità dell’operazione, poiché la valutazione di sproporzione e approfittamento può essere condotta con riferimento al regolamento unitario risultante dal collegamento funzionale, quando esso sia ricostruibile in termini di complessiva corrispettività tra vantaggio ottenuto e sacrificio assunto.
Sul piano applicativo, inoltre, il rimedio non è del tutto inidoneo. La disciplina codicistica consente di gestire in modo non distruttivo i rapporti già in corso, soprattutto mediante la reductio ad aequitatem, la quale permette al convenuto di evitare lo scioglimento del contratto riequilibrando l’assetto economico dell’operazione. Ne deriva che la rescissione è un rimedio coerente con gli elementi accertati, e può risultare praticabile anche in operazioni complesse, specie valorizzando la reductio ad aequitatem.
Occorre, tuttavia, non sottovalutare i limiti che la rescissione per lesione presenta nella specifica materia. Il rimedio è circoscritto, sul piano oggettivo, alla sussistenza di uno squilibrio originario che supera la soglia dell’ultra dimidium e, sul piano soggettivo, alla prova dell’approfittamento dello stato di bisogno, con un onere probatorio non trascurabile per la parte lesa. A ciò si aggiunge la ristrettezza del termine annuale di decadenza, che in operazioni finanziarie complesse può decorrere prima ancora che il contraente debole sia in grado di apprezzare compiutamente l’entità del pregiudizio. Né può ignorarsi la tradizionale riluttanza della giurisprudenza ad applicare l’art. 1448 c.c. in contesti imprenditoriali, dove lo stato di bisogno è spesso ritenuto difficilmente configurabile. Questi limiti sono reali e non vanno minimizzati. Essi, tuttavia, non giustificano il ricorso a un rimedio dogmaticamente incongruente. Se il problema è l’inadeguatezza della rescissione come strumento di tutela, la soluzione va cercata, in ultima analisi, nell’intervento legislativo, non nella surrogazione dello strumento della nullità commissoria.
Il prezzo di questa scelta è l’abbandono di un rimedio forte – la nullità – a favore di rimedi più flessibili e di più complessa attivazione; il vantaggio è la coerenza sistematica e il rispetto della volontà del legislatore[13].
- La funzione di garanzia come criterio qualificatorio e il suo ruolo nell’individuazione degli indici rilevanti
Ai fini dell’applicazione dell’art. 2744 c.c., la funzione di garanzia ricorre quando il trasferimento o la messa a disposizione di un bene risulta preordinata, sin dall’origine, a operare come mezzo di soddisfazione del creditore nell’eventualità dell’inadempimento del debitore, in sostituzione delle forme legali dell’esecuzione forzata.
Un primo elemento qualificante è il nesso strutturale tra bene e inadempimento. Il bene non è definitivamente destinato allo scambio né entra stabilmente nella sfera giuridica del creditore quale controprestazione, ma resta collegato al possibile mancato adempimento dell’obbligazione principale, assumendo una funzione satisfattiva in tale evenienza. In mancanza di questo collegamento, il trasferimento rimane riconducibile a un’ordinaria operazione di scambio e non è qualificabile come strumento di garanzia, neppure quando l’operazione risulti economicamente squilibrata.
In secondo luogo, la funzione di garanzia presuppone che il bene sia destinato a sostituire l’esecuzione forzata quale mezzo di realizzazione dell’interesse creditorio. La soddisfazione del credito non è perseguita attraverso le forme pubblicistiche di aggressione del patrimonio del debitore, ma mediante la disponibilità diretta del bene, secondo una logica che riproduce gli effetti economici dell’esecuzione senza soggiacere alle garanzie che la disciplinano. È questa sostituzione funzionale dell’esecuzione a collocare il negozio nell’area di rilevanza del divieto di patto commissorio.
Da ciò discende che gli indici pertinenti rispetto alla funzione concreta di garanzia dell’operazione negoziale di sale and lease back devono essere ricercati sul terreno della struttura dell’operazione e della destinazione del bene.
È su questa famiglia di indici che deve concentrarsi l’indagine.
- Quali indici sintomatici per accertare realmente una funzione di garanzia nel sale and lease back
L’elencazione degli indici che segue non ha, ovviamente, alcuna pretesa di esaustività né di tipizzazione rigida. Gli elementi individuati non intendono sostituire il giudizio complessivo sull’assetto negoziale. Essi assolvono alla funzione di individuare alcune circostanze che sembrano idonee a segnalare una destinazione satisfattiva del bene in collegamento con l’inadempimento. Si tratta, ad ogni modo, di un semplice tentativo di individuazione di indici rilevanti.
8.1. Primo indice: la preordinazione strutturale all’inadempimento
Questo indice mira a verificare se il regolamento negoziale è costruito in modo tale che l’inadempimento divenga l’esito più probabile già al momento della stipula.
Esso riguarda i casi in cui il regolamento negoziale è costruito in modo tale che l’inadempimento divenga l’esito più probabile già al momento della stipula. In altre parole, l’adempimento appare, secondo un criterio di normalità, non possibile per l’utilizzatore o non coerente con il modo in cui l’operazione distribuisce rischi e vantaggi.
In questa categoria rientrano, ad esempio, piani di canoni incompatibili con la capacità economica dell’utilizzatore già al tempo della conclusione, sulla base di dati conosciuti dall’altra parte (e non sulla base di sopravvenienze imprevedibili); condizioni economiche tali da rendere l’opzione di riacquisto un elemento nominale, perché l’utilizzatore, anche adempiendo per un periodo significativo, non può venirsi a trovare in una condizione tale da poter recuperare la proprietà del bene.
Esempio. Un’impresa, già con problemi di liquidità, cede un immobile strumentale e lo riottiene in leasing. Il piano dei canoni è costruito su flussi che, secondo i dati contabili disponibili al finanziatore, risultano già ex ante non sostenibili. L’opzione finale di riacquisto è prevista, ma a condizioni economiche tali da renderla realisticamente impraticabile, anche a fronte di un adempimento parziale protratto. In questo scenario, l’inadempimento non appare un evento eventuale, ma l’esito più probabile incorporato nel regolamento negoziale. Ciò assume rilievo ai fini del divieto commissorio perché, quando l’operazione è preordinata a produrre l’inadempimento, diventa plausibile ritenere che il trasferimento del bene sia stato predisposto come mezzo di soddisfazione del creditore, e che il bene svolga la funzione di garanzia destinata a consolidarsi.
8.2. Secondo indice: l’irrilevanza economica del bene come cespite per il finanziatore
Questo indice mira a verificare se il bene è trattato non come investimento, ma come riserva di valore pronta a essere utilizzata per la soddisfazione del credito.
Esso segnala la situazione nella quale emerge che il finanziatore non considera il bene come oggetto di un investimento, né assume un rischio effettivo connesso alla gestione, al deperimento, alla valorizzazione o alla redditività del cespite; lo considera esclusivamente come valore di realizzo destinato a consolidarsi in proprio favore in caso di inadempimento.
Sono sintomatici, in questo senso, l’assenza di un interesse reale del finanziatore all’utilizzo economico del bene, oltre la mera intestazione proprietaria; la mancanza di strategie di valorizzazione alternative al consolidamento proprietario, soprattutto quando l’assetto rende il bene appetibile solo come oggetto di liquidazione.
Esempio. Il finanziatore, pur divenendo proprietario del bene, non assume alcun rischio effettivo di gestione o di valorizzazione. Tutti gli oneri, le manutenzioni e i rischi operativi restano sull’utilizzatore, e il contratto è strutturato in modo da rendere il bene immediatamente liquidabile o definitivamente trattenibile al primo inadempimento. Non emerge alcuna logica di investimento sul cespite, ma una logica di realizzo rapido del valore.
Quando questi elementi ricorrono, si rafforza l’idea che il bene sia incorporato nel regolamento negoziale non per sostenere un’operazione di scambio e di leasing in senso economico, ma per predisporre un meccanismo di acquisizione stabile o di liquidazione rapida a vantaggio del creditore, in funzione satisfattiva.
8.3. Terzo indice: l’automatismo satisfattivo del trasferimento
Un indice centrale della funzione di garanzia è la presenza di automatismi satisfattivi come congegni negoziali che collegano l’inadempimento alla stabilizzazione definitiva della proprietà in capo al finanziatore in modo automatico, riducendo gli spazi di scelta del debitore e comprimendo le possibilità di evitare la perdita del bene attraverso rimedi conservativi.
Si ha tale situazione quando il regolamento contrattuale prevede la perdita del bene come effetto immediato e stabile dell’inadempimento, con un meccanismo che elimina margini di scelta per il debitore (ad esempio mediante clausole che rendono estremamente difficile sanare o rinegoziare).
Questo è il tratto tipico della garanzia commissoria in quanto l’assetto negoziale collega all’inadempimento un effetto appropriativo, cosicché l’inadempimento diviene il fattore che attiva una soddisfazione sul cespite sostitutiva dell’esecuzione. Tanto più l’operazione è costruita per produrre tale effetto con modalità rigide, tanto più diventa plausibile che la causa concreta sia quella di garanzia vietata, e non quella di finanziamento.
Esempio. Il contratto prevede che il mancato pagamento di un numero limitato di canoni determini la risoluzione immediata, con perdita rapida della disponibilità del bene e assenza di spazi effettivi di sanatoria. Le clausole rendono, in fatto, impraticabile la rinegoziazione. L’utilizzatore perde stabilmente il cespite e il finanziatore consolida una posizione equivalente a una soddisfazione diretta sul bene.
8.4. Quarto indice: la dipendenza funzionale del leasing dal rapporto debitorio originario
Questo indice si distingue dai precedenti per l’oggetto dell’indagine. Il primo indice (preordinazione all’inadempimento) verifica se il debitore potrà adempiere; il secondo (irrilevanza economica del bene) verifica se il finanziatore tratti il bene come investimento o come riserva di valore; il terzo (automatismo satisfattivo) verifica cosa accade dopo l’inadempimento. Il presente indice verifica, invece, la natura economica del rapporto di leasing durante il suo svolgimento, accertando se esso costituisca un rapporto autonomo di godimento finanziato o la mera prosecuzione, sotto diversa forma, del rapporto obbligatorio originario.
In un sale and lease back fisiologico, il leasing ha una giustificazione economica propria. I canoni remunerano il godimento del bene e il costo del capitale impiegato dal concedente; la durata è calibrata sulla vita utile del cespite o su un orizzonte di ammortamento coerente; le condizioni economiche riflettono parametri propri del mercato del leasing, quali il valore del bene, il tasso di riferimento, il rischio dell’operazione. In questa ipotesi, il leasing è un rapporto dotato di autonomia funzionale rispetto a eventuali vicende debitorie preesistenti tra le parti.
L’indice assume rilievo quando questa autonomia viene meno e il leasing si rivela modellato su un rapporto di credito preesistente. Sono sintomatici, in questo senso, la coincidenza o la sostanziale sovrapposizione tra l’importo complessivo dei canoni e il debito originario, eventualmente maggiorato di interessi e costi; la corrispondenza tra la durata del leasing e il piano di rientro dell’esposizione pregressa; l’assenza di un rapporto economicamente coerente tra l’entità dei canoni e il valore d’uso del bene; la circostanza che le condizioni del leasing siano state determinate non sulla base di parametri propri del mercato del leasing, ma sulla base della struttura dell’esposizione creditizia preesistente.
Quando tali elementi ricorrono, il leasing perde la propria funzione di rapporto di godimento finanziato e si manifesta come ridenominazione del debito originario. L’intera operazione, costituita dalla vendita, dalla compensazione del prezzo e dal contratto di leasing, si rivela come un disegno unitario nel quale il trasferimento del bene al creditore mira ad assicurare una forma di garanzia al concedente.
Esempio. Un’impresa ha un’esposizione di 400.000 euro verso un istituto finanziario, con piano di rientro in sessanta rate mensili. L’impresa cede all’istituto un immobile strumentale del valore di 600.000 euro. Il prezzo viene compensato con il debito. Contestualmente, viene stipulato un leasing sullo stesso immobile: la durata è di sessanta mesi, i canoni mensili corrispondono, nell’importo e nella scansione temporale, alle rate del debito originario, e le condizioni economiche non presentano alcuna correlazione con il valore locativo dell’immobile o con i parametri di mercato del leasing immobiliare. Il leasing, in questo caso, non è un rapporto di godimento finanziato, ma il debito originario che prosegue sotto altro nome, mentre il bene resta nel patrimonio del creditore come presidio della soddisfazione del credito.
- Applicazione degli indici proposti a un caso giurisprudenziale: Cass., 6 luglio 2017, n. 16646
Per verificare l’idoneità degli indici qui proposti rispetto a quelli tradizionali, può essere utile applicarli a un caso concreto deciso dalla Cassazione. La sentenza n. 16646 del 6 luglio 2017[14] si presta particolarmente a questo esercizio, perché la Corte ha confermato la nullità di un’operazione di sale and lease back immobiliare fondandosi sulla compresenza degli indici tradizionali, senza che nella motivazione emergano riscontri specifici di una struttura satisfattiva collegata all’inadempimento.
Nella vicenda in esame una società a responsabilità limitata, poi dichiarata fallita, aveva venduto un immobile a una società di leasing la quale, contestualmente, lo aveva concesso in locazione finanziaria alla stessa venditrice. L’operazione presentava carattere bilaterale: i soggetti erano soltanto due, mancando la trilateralità propria del leasing ordinario. La Corte d’Appello di Brescia, riformando la sentenza di primo grado, aveva dichiarato la nullità del contratto di compravendita per violazione del divieto di patto commissorio, ravvisando la compresenza dei tre indici sintomatici elaborati dalla giurisprudenza: (i) una situazione di credito e debito preesistente tra la società di leasing e l’impresa venditrice; (ii) le difficoltà economiche della venditrice; (iii) la sproporzione tra il valore del bene e il corrispettivo versato. La Cassazione ha rigettato il ricorso, confermando la decisione di merito.
Andando ad esaminare il ragionamento della Corte, si nota che essa segue fedelmente lo schema consolidato. Infatti, i tre indici ricorrono congiuntamente e il loro concorso è ritenuto sufficiente a fondare la presunzione di una causa concreta di garanzia vietata. Tuttavia, come si è argomentato nei paragrafi precedenti, tali indici descrivono una situazione di squilibrio economico e di possibile approfittamento, ma non necessariamente una struttura satisfattiva collegata all’inadempimento. Un’impresa in difficoltà che vende un immobile a un prezzo sproporzionato a un soggetto verso il quale è indebitata conclude un cattivo affare; non per questo il trasferimento è necessariamente preordinato a sostituire l’esecuzione forzata.
Se si sottopone il medesimo caso al vaglio dei quattro indici strutturali elaborati nel presente lavoro, il risultato non è univocamente orientato verso la nullità.
(i) Preordinazione strutturale all’inadempimento. Dalla motivazione della sentenza non emerge che il piano dei canoni fosse, già al momento della stipulazione, manifestamente insostenibile per l’utilizzatrice, né che l’opzione di riacquisto fosse costruita in termini tali da risultare non esercitabile secondo un criterio di normalità economica. La circostanza che la società sia poi fallita non equivale, di per sé, alla preordinazione dell’assetto all’inadempimento. Infatti, il fallimento può dipendere da sopravvenienze, dall’andamento del mercato, da scelte gestionali ulteriori. In assenza di elementi che dimostrino che l’adempimento era irrealistico ex ante, questo indice non risulta integrato.
(ii) Irrilevanza economica del bene per il finanziatore. Non risulta dalla motivazione che la società di leasing trattasse l’immobile esclusivamente come riserva di valore destinata a consolidarsi in caso di inadempimento. In un’operazione di leasing immobiliare, il concedente diviene proprietario del bene e assume, almeno formalmente, un’esposizione al rischio connessa al cespite (deperimento, oscillazione di valore, costi di gestione). Se il finanziatore avesse avuto un interesse economico autonomo all’immobile – ad esempio perché inserito in un portafoglio di beni strumentali o perché oggetto di una strategia di valorizzazione alternativa –, la funzione di garanzia sarebbe risultata esclusa. La sentenza non offre elementi in un senso né nell’altro, il che rende il giudizio, su questo indice, incerto.
(iii) Automatismo satisfattivo del trasferimento. Non emerge dalla pronuncia che il contratto prevedesse clausole di risoluzione particolarmente aggressive, né che il mancato pagamento di un numero limitato di canoni determinasse la perdita immediata e definitiva del bene senza margini di sanatoria. In assenza di tali riscontri, non è possibile affermare che l’assetto negoziale collegasse all’inadempimento un effetto appropriativo diretto e sostanzialmente automatico, tale da sostituire l’esecuzione forzata.
(iv) Dipendenza funzionale del leasing dal rapporto debitorio originario. Questo è l’indice che, nel caso di specie, potrebbe risultare più significativo, data la preesistenza del rapporto di credito/debito. Tuttavia, la mera preesistenza del debito non è sufficiente. Infatti, occorre verificare se i canoni di leasing fossero strutturalmente modellati sull’esposizione pregressa (coincidenza di importi e scansione temporale, assenza di correlazione con il valore locativo dell’immobile, determinazione delle condizioni sulla base del piano di rientro del debito anziché di parametri di mercato del leasing). La motivazione della sentenza non contiene accertamenti in tal senso, limitandosi a registrare la preesistenza del debito come dato sintomatico.
Applicando i quattro indici qui proposti al caso Cass. 16646/2017, non si deduce necessariamente che il sale and lease back avesse una funzione di garanzia, con violazione del divieto del patto commissorio. Degli indici strutturali, nessuno risulta positivamente integrato sulla base dei fatti accertati nella motivazione; al più, il quarto indice (dipendenza funzionale) avrebbe richiesto un accertamento ulteriore. L’operazione, in questa lettura, appare un sale and lease back in funzione di finanziamento concluso a condizioni gravemente squilibrate, nel quale il finanziatore ha approfittato dello stato di difficoltà dell’impresa cedente. Il rimedio coerente allora non sarebbe dovuto essere la nullità ex art. 2744 c.c., bensì la rescissione, che consente di reagire all’approfittamento senza forzare la qualificazione causale dell’operazione e, tramite la reductio ad aequitatem, di riequilibrare l’assetto senza necessariamente distruggere l’intera operazione.
- Controprova: applicazione degli indici proposti a Cass., 6 maggio 2025, n. 11926
L’esercizio compiuto nel § 9 su Cass. 16646/2017 ha mostrato che gli indici strutturali qui proposti non conducono all’accertamento della nullità ex art. 2744 c.c in quanto i fatti accertati non evidenziano una destinazione satisfattiva del bene collegata all’inadempimento. Si impone, tuttavia, una verifica di segno opposto. Occorre, cioè, mostrare che i medesimi indici, applicati a una fattispecie diversa, possono essere idonei a fondare positivamente l’accertamento di una funzione di garanzia in senso commissorio. A questo fine, può esaminarsi il caso deciso Cass. civ., sez. III, ord. 6 maggio 2025, n. 11926[15].
La vicenda riguardava un imprenditore individuale, poi dichiarato fallito, che aveva ceduto un immobile a una società di leasing la quale, contestualmente, glielo aveva concesso in locazione finanziaria. Il Tribunale di Teramo aveva rigettato la domanda di nullità proposta dalla curatela fallimentare. La Corte d’Appello dell’Aquila, in riforma, aveva dichiarato la nullità del contratto di compravendita immobiliare per illiceità della causa, accertando la violazione del divieto di patto commissorio e condannando la società alla restituzione dell’immobile. La Cassazione ha confermato la decisione di merito.
Dalla motivazione emergono circostanze fattuali significative: il prezzo della vendita era stato in parte utilizzato per estinguere esposizioni debitorie dell’imprenditore verso Banca Tercas s.p.a., la quale deteneva la quasi totalità delle azioni della società di leasing acquirente; la parte restante del prezzo era stata corrisposta a titolo di maxi-canone iniziale della locazione finanziaria, cosicché la liquidità effettivamente percepita dal venditore risultava minima. La clausola asseritamente marciana presente nel contratto è stata giudicata dalla Corte d’Appello non integrare un valido patto marciano, in quanto non idonea a garantire un reale equilibrio tra le parti.
Se si sottopone questa fattispecie al vaglio dei quattro indici strutturali elaborati nel presente lavoro, il risultato diverge nettamente da quello ottenuto per il caso Cass. 16646/2017 e converge verso l’accertamento positivo di una funzione di garanzia.
- (i) Preordinazione strutturale all’inadempimento
L’assetto economico dell’operazione, per come ricostruito dai giudici di merito e richiamato dalla Cassazione, presenta un profilo che rende altamente prevedibile l’inadempimento già al momento della conclusione. In particolare, l’imprenditore, a seguito della vendita, non beneficia di una provvista effettiva proporzionata ai nuovi impegni assunti. Una parte del prezzo viene assorbita dall’estinzione di pregresse esposizioni verso la banca collegata alla concedente e una parte viene immediatamente riassorbita, come maxi-canone iniziale, nell’ambito della stessa operazione, con conseguente esiguità della liquidità residua effettivamente percepita.
In questo quadro, il cedente-utilizzatore resta gravato dall’obbligo di corrispondere i canoni periodici del leasing senza che l’operazione gli assicuri, sul piano della normalità economica, risorse idonee a sostenerne l’adempimento. Ne deriva che l’inadempimento non è un rischio meramente eventuale connaturato ai contratti di durata, ma un esito che l’architettura economica dell’operazione rende razionalmente prevedibile ex ante, e che, proprio per questo, è compatibile con l’idea di una preordinazione del trasferimento a fungere da mezzo di soddisfazione del creditore al verificarsi della crisi dell’adempimento.
(ii) Irrilevanza economica del bene per il finanziatore
Il secondo indice è suggerito dalla particolare configurazione soggettiva dell’operazione. La società di leasing acquirente risulta quasi integralmente partecipata dalla banca verso la quale vengono estinte esposizioni debitorie del venditore mediante impiego del prezzo di vendita.
In tale contesto, l’acquisizione dell’immobile appare difficilmente spiegabile come scelta di investimento autonoma del concedente, nel senso di un’acquisizione orientata a una gestione o valorizzazione propria del cespite.
Più coerente è la lettura secondo cui il bene entra nella sfera del concedente (e del gruppo bancario) come presidio di rientro. Il trasferimento proprietario risulta funzionalmente collegato alla protezione della posizione creditoria e alla stabilizzazione di una riserva di valore destinata a consolidarsi in caso di inadempimento, più che all’assunzione di un rischio di investimento sul bene. Questa conclusione non discende da un giudizio astratto sul leasing immobiliare, ma dalla combinazione, nel caso concreto, tra struttura proprietaria, destinazione del prezzo e circolarità dei flussi economici, che rendono plausibile l’assenza di una logica autonoma di investimento.
(iii) Automatismo satisfattivo del trasferimento.
La clausola marciana prevista nel contratto è stata giudicata inidonea dalla Corte d’Appello a garantire un reale equilibrio tra le parti. Ne consegue che, al verificarsi dell’inadempimento, il finanziatore consolida la proprietà del bene senza che operi un meccanismo effettivo di restituzione dell’eventuale eccedenza di valore. L’effetto appropriativo è automatico e definitivo.
(iv) Dipendenza funzionale del leasing dal rapporto debitorio originario.
Questo è l’indice che, nel caso in esame, risulta integrato con maggiore evidenza. L’intera operazione negoziale – vendita dell’immobile, compensazione del prezzo con il debito preesistente verso la banca-madre della concedente, leasing con maxi-canone che ritorna alla stessa parte – si manifesta come un disegno unitario nel quale il leasing non aggiunge alcuna funzione economica autonoma all’assetto. Non è un rapporto di godimento finanziato, ma la prosecuzione sotto diversa forma del rapporto obbligatorio originario, nel quale il bene resta funzionalmente vincolato alla soddisfazione del credito.
Il risultato dell’applicazione è dunque opposto a quello ottenuto per Cass. 16646/2017. Tutti e quattro gli indici strutturali convergono verso l’accertamento positivo della funzione di garanzia in senso commissorio. La nullità è giustificata non dalla sproporzione o dall’approfittamento, ma dalla struttura dell’operazione, nella quale il trasferimento del bene è preordinato a operare come mezzo di soddisfazione del creditore in caso di inadempimento, secondo un disegno che riduce il prezzo a elemento nominale e svuota il leasing della propria autonomia funzionale.
Il confronto tra i due casi consente di apprezzare l’idoneità degli indici qui proposti. Essi non operano soltanto in senso restrittivo, escludendo la presenza di una garanzia con patto commissorio dove i fatti non la supportano (come nel caso Cass. 16646/2017); essi sono altresì idonei a catturare le fattispecie realmente commissorie, offrendo una base argomentativa strutturalmente più solida di quella fondata sui soli indici tradizionali di squilibrio e approfittamento.
- Conclusioni
L’analisi svolta consente di formulare alcune conclusioni di ordine generale sul modo in cui il diritto vivente affronta il contratto di sale and lease back e, più in particolare, sul rapporto tra funzione di garanzia, divieto di patto commissorio e rimedi contro l’approfittamento.
In primo luogo, emerge che l’alternativa tra una concezione del sale and lease back come operazione sempre in funzione di garanzia e una concezione che ammette l’esistenza di un sale and lease back fisiologico privo di tale funzione non può essere risolta sul piano meramente dichiarativo. Se si accetta, come fa la giurisprudenza prevalente, che l’operazione possa avere una funzione non di garanzia, allora diventa necessario individuare criteri coerenti per distinguere le ipotesi lecite da quelle illecite. Questa distinzione dovrebbe essere affidata a indici che sono idonei a qualificare la funzione del contratto.
In secondo luogo, gli indici elaborati dalla giurisprudenza sono compatibili con un’operazione che mantenga la logica della vendita e del successivo leasing, pur conclusa a condizioni gravemente sfavorevoli. La qualificazione di un’operazione di sale and lease back sulla base di questi indici, accerta più un’iniquità sostanziale dell’assetto negoziale che la sussistenza della funzione di garanzia, con il rischio così di trasformare l’art. 2744 c.c. in uno strumento generale di repressione dell’abuso contrattuale.
In terzo luogo, quando il problema è principalmente l’approfittamento, il rimedio coerente sembra dover essere ravvisato nella rescissione per lesione ex art. 1448 c.c., che consente di intervenire sull’operazione contrattuale senza forzare la qualificazione causale della stessa.
In quarto luogo, la ricerca di indici idonei ad accertare una funzione di garanzia suggerisce un cambio di prospettiva. Come si è cercato di mostrare, gli indici qui proposti e che sembrano idonei a questo accertamento – preordinazione all’inadempimento, irrilevanza economica del bene, automatismi appropriativi, dipendenza funzionale del leasing dal debito originario – operano su un piano diverso da quelli tradizionali e consentono di individuare con maggiore precisione la natura commissoria dell’operazione.
L’attuale giurisprudenza di legittimità appare dunque attraversata da una tensione. Da un lato, essa intende preservare la liceità di uno strumento finanziario ampiamente utilizzato nella prassi; dall’altro, avverte l’esigenza di reagire a forme di sfruttamento della debolezza contrattuale che l’ordinamento fa fatica a disciplinare con i rimedi generali. Il risultato è una tendenza a utilizzare la categoria della causa concreta e del divieto di patto commissorio come strumenti per un controllo sostanziale dell’iniquità. Ricondurre ciascun problema al suo ambito proprio – la funzione di garanzia all’art. 2744 c.c., l’approfittamento alla rescissione- consente di restituire chiarezza al sistema.
[1] Sul contratto di sale and lease back in generale, v., fra gli altri: R. Clarizia, I contratti nuovi. Factoring, locazione finanziaria, in M. Bessone (dir.), Trattato di diritto privato, XV, Torino, 1999, 223 ss.; M. Bussani, Il contratto di lease back, in Contr. Impr.,1986, 558 ss.; Id., I singoli contratti, in Tratt. Sacco, Torino, 2004, 372 ss.; E. Roppo, Il lease back tra tipicità legale e tipicità giurisprudenziale, in Rivista italiana del leasing, 1991, 522 ss.; L. Fanan, Lease back, in I contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, Torino, 1995, I, 779 ss.; G. Cassano, Il contratto di sale and leaseback, in Giur. it., 2005, 5, 927 ss.
[2] In tal senso si è consolidata la giurisprudenza di legittimità a partire da Cass., 28 gennaio 2015, n. 1625, che subordina l’effetto escludente la violazione dell’art. 2744 c.c. alla previsione di un procedimento di stima ancorato a parametri oggettivi ovvero affidato a soggetto indipendente; nello stesso senso Cass., 7 ottobre 2024, n. 26225. Sul piano legislativo, un riconoscimento in termini di tipizzazione settoriale si rinviene nell’art. 48-bis T.U.B. (introdotto dall’art. 2 d.l. 3 maggio 2016, n. 59, conv. con modif. dalla l. 30 giugno 2016, n. 119), che disciplina il trasferimento sospensivamente condizionato all’inadempimento nei finanziamenti alle imprese, subordinandone l’efficacia alla corresponsione della differenza tra valore di stima e debito residuo. La disciplina conferma che il patto marciano esclude la violazione dell’art. 2744 c.c. e che la questione della commissorietà si concentra sulle operazioni prive di tale correttivo. Per una panoramica sul rapporto tra patto marciano e lease back, v., fra gli altri: M. Natale, Lease-back e strutture utili di patto marciano, in Riv. dir. civ., 2015, 6, 1595 ss.; A. Scotti, Il trasferimento di beni a scopo di garanzia ex art. 48-bis T.U.B. è davvero il patto marciano?, in Corr. giur., 2016, 12, 1477 ss.; M. Lascialfari, Un lontano passato nel futuro del lease back: la validità del contratto tra acquisizioni commissorie e cautela marciana, in Giur. it., 2007, 8-9, 1952 ss.
[3] La disciplina del contratto di locazione finanziaria è stata introdotta dall’art. 1, commi 136-140, l. 4 agosto 2017, n. 124.
La tipizzazione legislativa definisce il leasing come contratto con il quale un soggetto si obbliga ad acquistare o far costruire un bene su scelta e secondo le indicazioni dell’utilizzatore, mettendolo a disposizione di quest’ultimo per un dato tempo verso un corrispettivo periodico (comma 136), e disciplina le conseguenze della risoluzione per inadempimento dell’utilizzatore (comma 138). La normativa presuppone un’operazione tripartita (fornitore, concedente, utilizzatore) e non contempla espressamente il sale and lease back, nel quale il venditore e l’utilizzatore coincidono. La questione se la nuova disciplina sia applicabile anche al lease back resta discussa, ma non incide direttamente sull’oggetto della presente indagine, che riguarda il diverso profilo della funzione di garanzia e del rapporto con il divieto di patto commissorio.
[4] Sulla relazione tra sale and lease back e divieto di patto commissorio, v.: G. Gitti, Divieto del patto commissorio, frode alla legge, sale and lease back, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1993, 457 ss.; A. Luminoso, Lease back, mercato e divieto del patto commissorio, in Giur. comm., 2000, I, 489 ss.; F. Lotta, Gli indici di anomalia del lease back nella recente giurisprudenza, in Banca borsa tit. cred., 2013, 3, 356 ss.; G. Di Rosa, L’operazione di sale and lease back tra normotipo astratto e fattispecie concreta, in Riv. Dir. Civ., 2015, 5, 1136 ss.; P. Laghezza, Sale and lease back e patto commissorio, in Foro It., 2017, 11, c. 3395 ss.; V. Timpano, Il sale and lease back oltre i confini del divieto del patto commissorio, in I Contratti, 2024, 1, 11 ss.
[5] Fra i contributi che hanno valorizzato, in chiave critica, gli indici sintomatici e la qualificazione del lease back in rapporto al divieto di patto commissorio, v. M. Bussani, op. cit., 558 ss.; G. Cesaro, Lease back e patto commissorio, in Riv. not., 1986, 790 ss.; D. Maffeis, Analisi in astratto e in concreto della validità del lease back, in I Contratti, 1994, 440 ss.; G. De Nova, Il lease-back anomalo è in frode al divieto del patto commissorio, in Rivista italiana di leasing, 1988, 203 ss.; Id., Identità e validità del lease-back, in Rivista italiana di leasing, 1989, 471 ss.; R. Clarizia, op. cit., 223 ss.; V. Buonocore, La locazione finanziaria, in P. Schlesinger (continuatore del Trattato di diritto civile e commerciale), Milano, 2008, p. 296 ss. In chiave ricognitiva, cfr.: V. Viti, L’indagine sulla causa concreta nella valutazione di liceità del sale and lease back, in De Iustitia, 2/2025, 1 ss.; A. Zurlo, M. Chironi, Sale and lease back e divieto di patto commissorio: necessaria la compresenza dei tre indizi sintomatici, nota a Cass. civ., sez. III, 22 febbraio 2021, n. 4664, in Diritto del Risparmio (dirittodelrisparmio.it), 3 aprile 2021.
[6] Cfr., fra gli altri: A.A. Dolmetta, Lease back e patto commissorio: un rapporto complesso, in Giur. comm., 2002, I, 5-306; M. Lascialfari, op cit.,1960 ss.; M.L. De Rosa, Lease back e patto commissorio, in Rivista italiana di leasing, 1989, 1, 213 ss.; S. Clericò, Il controverso rapporto tra sale and lease back e patto commissorio, nota a Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2006, n. 5438, in Riv. not., 2006, n. 6, p. 1571 ss.; G. Rispoli, Lease back: chiaroscuri applicativi fra funzione di finanziamento e garanzia, in Giur. it., 2012, 3, 576 ss.; F. Lotta, op. cit., 356 ss.
[7] V., fra le principali pronunce: Cass., 16 ottobre 1995, n. 10805; Cass., 4 marzo 1996, n. 1657, in Giur. comm., 1997, II, 668 ss.; Cass., 7 maggio 1998, n. 4612, in Corr. Giur., 1998, 1039 ss.; Cass., 26 giugno 2001, n. 8742, in Giur. comm., 2002, II, 339 ss.; Cass., 11 giugno 2003, n. 9324, in I Contratti, 2003, 12, 1156 ss.; Cass., 21 luglio 2004, n. 13580, in Giur. it., 2005, 924 ss.; Cass., 6 agosto 2004, n. 15178, in Giust. Civ., 2005, I, 1019 ss.; Cass., 14 marzo 2006, n. 5438, in Giur. it., 2007, 8-9, 1953 ss.; Cass., 28 gennaio 2015, n. 1625, in Fall., 2015, 4, 399 ss., nonché in Giur. it., 2015, 11, 2341 ss., e in Corr. Giur., 2016, 4, 489 ss.; Cass., 10 maggio 2017, n. 11449; Cass., 6 luglio 2017, n. 16646, in Corr. Giur., 2017, 12, 1502 ss.; Cass., 11 settembre 2017, n. 21042; Cass., 28 maggio 2018, n. 13305; Cass., 17 giugno 2022, n. 19694; Cass., 8 giugno 2023, n. 16367; Cass., 4 ottobre 2023, n. 28034; Cass., 3 novembre 2023, n. 30702.
[8] Una rassegna della casistica giurisprudenziale in tema di indici sintomatici della funzione di garanzia nel lease back è in A. Luminoso, op. cit., 501 ss.
[9] Per una rassegna complessiva delle pronunce che, nel giudizio sulla causa concreta del sale and lease back, valorizzano gli indici sintomatici, v. supra, nt. 7. Con specifico riferimento allo stato di difficoltà economico-finanziaria del cedente-utilizzatore quale elemento sintomatico dell’anomalia dell’operazione, v., tra le altre: Cass., 10 maggio 2017, n. 11449; in termini di conferma recente dell’impostazione indiziaria, Cass., 6 novembre 2024, n. 28553.
[10] Sulla sproporzione tra valore del bene e prezzo di vendita, ovvero tra valore del cespite e sacrificio economico complessivo dell’operazione, quale indice sintomatico utilizzato nell’accertamento della causa concreta, v. supra, nt. 7; tra le pronunce che lo richiamano espressamente, cfr.: Cass., 6 luglio 2017, n. 16646; Cass., 11 settembre 2017, n. 21042; Cass., 28 maggio 2018, n. 13305; Cass., 17 giugno 2022, n. 19694; Cass., 8 giugno 2023, n. 16367; Cass., 4 ottobre 2023, n. 28034; Cass., 3 novembre 2023, n. 30702.
[11] Per una rassegna delle decisioni che includono la preesistenza del rapporto di credito/debito tra concedente e cedente-utilizzatore tra gli indici sintomatici impiegati nel giudizio sulla causa concreta del sale and lease back, v. supra, nt. 7. In particolare, con riferimento all’accertamento della causa concreta e all’utilizzo degli indici sintomatici, v. Cass., 10 maggio 2017, n. 11449; nonché, in termini di conferma recente dell’impostazione, Cass., 6 novembre 2024, n. 28553.
[12] Proprio per evitare questo slittamento, è necessario richiedere la sussistenza di almeno alcuni elementi strutturali ulteriori che rendano plausibile, secondo un canone di normalità, che il trasferimento del bene sia stato predisposto come mezzo di soddisfazione sostitutivo dell’esecuzione e non come componente, seppur gravosa, di un’operazione di finanziamento.
[13] Se non ricorre la nullità ex art. 2744 c.c., occorre individuare i rimedi alternativi o concorrenti rispetto alla rescissione ex art. 1448 c.c. e delimitarne l’operatività. La nullità per illiceità della causa o per frode alla legge (artt. 1343 e 1344 c.c.) può rilevare quando l’operazione sia diretta a eludere un divieto imperativo diverso dal commissorio; se, invece, l’unico profilo patologico è la finalizzazione satisfattiva in caso di inadempimento, il giudizio deve essere ricondotto all’art. 2744 c.c. L’annullamento per violenza morale (art. 1434 c.c.) richiede una minaccia ingiusta, non essendo surrogabile da pressioni economiche o dallo stato di bisogno. La buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.) governa doveri di protezione e correttezza, ma non può trasformarsi in rimedio demolitorio o riequilibratore in assenza di presupposti tipici. In ambito B2B, l’abuso di dipendenza economica (art. 9 l. n. 192/1998) presuppone dipendenza e condotta abusiva tipizzata, non coincidenti con la semplice debolezza finanziaria. La disciplina dell’usura (l. n. 108/1996; art. 1815, co. 2, c.c.) opera solo se i costi effettivi esprimono un tasso usurario in senso tecnico. Ne consegue che, quando la patologia è lo squilibrio da approfittamento, la rescissione conserva funzione ordinatrice, mentre gli altri rimedi richiedono presupposti ulteriori.
[14] Cass. civ., sez. III, 6 luglio 2017, n. 16646, in Corr. Giur., 2017, 12, 1502 ss., con nota di V. Viti; nonché in Guida al diritto, 2017, 32, 85 ss.
[15] Cass. civ., Sez. III, Ord., (data ud. 24 gennaio 2025) 06 maggio 2025, n. 11926.
