Interpretazione conforme, limite del contra legem, profili intertemporali e questione dei costi di terzi
di Enrico Baffi
1. Oggetto dell’indagine e quadro del problema
La frizione tra la lettura dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 2008/48/CE, come interpretato dalla Corte di giustizia nella pronuncia Lexitor, e la disciplina tedesca previgente, incentrata sul § 501 BGB (Codice civile tedesco), ha assunto in Germania un profilo particolarmente netto perché la regola nazionale, nella sua architettura e nella sua comprensione applicativa, era costruita in modo selettivo. Essa collegava la riduzione dei costi, in caso di rimborso anticipato, agli interessi e ai soli costi dipendenti dalla durata, lasciando fuori i costi indipendenti dalla durata, intesi come voci integralmente maturate al momento della conclusione del contratto o dell’erogazione. La riforma del 2021 si colloca come intervento di adattamento all’interpretazione europea, volto a superare l’assetto selettivo e ad allineare il diritto interno al principio inclusivo affermato dalla Corte.
Su tale base si innesta il problema centrale. Occorre verificare se, prima dell’intervento del legislatore del 2021, il § 501 BGB potesse essere letto in modo conforme alla direttiva così da raggiungere l’esito sostanziale imposto da Lexitor, oppure se una simile lettura si risolvesse in un superamento del limite dell’interpretazione contra legem, tradizionalmente riconosciuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza tedesche come argine dell’interpretazione conforme. Il tema condiziona la ricostruzione della prassi giudiziaria tedesca nel periodo 2019–2021, la comprensione della scelta riformatrice, il profilo intertemporale dell’intervento del 2021 e la questione della rimborsabilità dei costi di terzi.
La domanda intertemporale, che rappresenta un passaggio decisivo per la definizione della platea dei rapporti coinvolti, non riguarda soltanto l’applicazione della nuova disciplina ai contratti conclusi dopo l’entrata in vigore né l’applicazione ai contratti conclusi prima ma estinti anticipatamente dopo l’entrata in vigore. Riguarda, soprattutto, l’eventuale estensione del nuovo regime ai contratti già estinti anticipatamente prima della riforma, cioè a eventi giuridici già consumati. La risposta richiede di individuare il criterio temporale scelto dal legislatore e di distinguere fra incidenza su rapporti in corso (in relazione a eventi futuri) e riapertura di eventi già esauriti.
Quanto ai costi di terzi, la questione nasce dalla sovrapposizione di due piani: quello definitorio relativo ai costi complessivi del credito e quello strutturale relativo alla legittimazione passiva del finanziatore nel rapporto restitutorio. Per costi che non sono richiesti dal finanziatore direttamente per la messa a disposizione del prestito e che vengono pagati dal consumatore a soggetti diversi (mediatori, assicuratori, prestatori di servizi accessori), si pone il problema se e a quali condizioni possano essere ricompresi nel perimetro della riduzione e, soprattutto, se l’obbligo restitutorio debba gravare oppure no gravare sul finanziatore.
Il quadro complessivo può essere ricostruito mantenendo fermi quattro snodi: la struttura della disciplina previgente e le sue implicazioni per l’interpretazione conforme; il modo in cui la prassi e la giurisprudenza tedesca hanno trattato, in concreto, le voci di costo una tantum e il ruolo della qualificazione delle singole voci; la disciplina intertemporale della riforma del 2021 e la distinzione fra applicazione a eventi successivi ed estensioni a eventi già esauriti; la questione dei costi di terzi e il modo in cui essa incrocia definizioni e legittimazione passiva.
1.1. Mappa dei problemi
Per orientare la lettura, si anticipano qui i principali aspetti che strutturano l’analisi:
1) Nel regime previgente del §501 BGB la riduzione in caso di rimborso anticipato era strutturata in modo tale da non implicare la restituzione pro rata di ogni voce di costo.
2) La sentenza Lexitor (CGUE) afferma invece un principio di riduzione tendenzialmente esteso al “costo totale del credito”, con conseguenze che, nel diritto interno, passano attraverso interpretazione conforme e suoi limiti.
3) Il nodo metodologico è il confine tra interpretazione conforme e interpretazione contra legem: quanto può spingersi il giudice tedesco, in assenza di modifica testuale, per allineare il §501 al diritto UE.
4) La riforma tedesca del 2021 interviene sul §501 per recepire l’impostazione UE e prevenire elusioni tramite qualificazione delle voci, ma lasciando margini su alcune componenti.
5) Sul piano intertemporale, il problema è stabilire se la nuova regola operi in relazione alla data del contratto o alla data dell’estinzione/rimborso anticipato, e come incidano eventuali situazioni esaurite
6) Resta centrale il trattamento dei costi di terzi: da un lato la loro inclusione nel “costo totale” (TAEG), dall’altro la (eventuale) non imputabilità al finanziatore e la conseguente questione di legittimazione passiva.
2. Il § 501 BGB nella fase previgente e il nodo dell’interpretazione conforme
La disciplina previgente del § 501 BGB operava, nel caso di rimborso anticipato, una riduzione dei costi del credito costruita in modo proporzionale rispetto al tempo residuo del rapporto, ma limitata agli interessi e ai costi dipendenti dalla durata. In pratica, venivano escluse dal rimborso proporzionale molte voci una tantum e commissioni iniziali, che erano trattate come definitivamente maturate al momento della conclusione o dell’erogazione.
Questo impianto selettivo è stato posto in tensione dalla sentenza Lexitor. Nella fase che precede la riforma del 2021 la dottrina tedesca chiarisce che l’adeguamento non può limitarsi a un aggiustamento marginale. Per rendere effettivo il diritto alla riduzione occorre includere, nel meccanismo pro rata temporis, anche i costi non legati alla durata, eliminando la distinzione come criterio automaticamente escludente.
Il punto metodologico è che la selettività per durata non era un dettaglio marginale, ma un elemento strutturale. La distinzione tra costi dipendenti e costi indipendenti dalla durata fungeva da asse portante del modello. La riduzione pro rata temporis era giustificata con l’idea che il consumatore non debba sopportare la componente di costo riferibile al periodo non più coperto dalla durata contrattuale; viceversa, la componente non legata alla durata era trattata come già definitivamente maturata. In questa impostazione il § 501 BGB, nella sua versione precedente, richiamava espressamente la riduzione di interessi e costi dipendenti dalla durata, non una riduzione generalizzata di ogni voce di costo.
L’operazione richiesta per allineare il vecchio § 501 a Lexitor non consisteva quindi in una mera specificazione del precetto, ma nella sostituzione del criterio selettivo con un criterio inclusivo.
È proprio qui che si colloca il problema dell’interpretazione conforme. L’interpretazione conforme alla direttiva presuppone che il giudice possa muoversi entro un margine testuale e sistematico nel quale l’opzione conforme non rappresenti una vera sostituzione del precetto legislativo. Nel caso del previgente § 501 BGB, la lettura richiesta da Lexitor implicava un passaggio dal criterio selettivo al criterio inclusivo, cioè l’estensione della riduzione a tutte le voci di costo imposte al consumatore, incluse quelle non legate alla durata. Se tale estensione non avesse trovato un appiglio plausibile nel testo e nel sistema della norma, il rischio sarebbe stato di oltrepassare il limite del contra legem.
La dottrina tedesca ha evidenziato che la norma nazionale, nel suo testo e nel suo assetto sistematico, è costruita per limitare la riduzione a una categoria determinata di costi, con la conseguenza che l’interpretazione conforme che elimini quel limite e sostituisca la categoria con un perimetro generale rischiava di dover essere considerata come contra legem. Il bisogno di riforma che si manifesta in Germania è, quindi, coerente con questa conclusione. Infatti, l’adeguamento normativo è presentato come adattamento necessario proprio perché la disciplina previgente non può essere interpretata fino al punto di includere nella riduzione tutti i costi.
La dinamica, già in questa fase, anticipa la questione dei costi di terzi. Se l’esigenza è impedire che il finanziatore eluda l’effettività spostando il carico su voci sottratte alla riduzione, allora il tema del perimetro delle voci riducibili, inclusi eventuali costi connessi a prestazioni di terzi, diventa immediatamente sensibile. Il legislatore tedesco, come si vedrà, prende atto della controversia e, pur scegliendo una formula vicina al testo della direttiva, segnala che la questione dell’inclusione dei costi di terzi resta problematica e potrebbe richiedere chiarimenti giurisprudenziali.
3. Prassi giudiziaria e giurisprudenza rilevante prima della riforma: fedeltà al testo, qualificazione delle voci e ruolo del controllo sulle clausole
La ricostruzione della prassi tedesca nel periodo successivo a Lexitor e precedente alla riforma del 2021 deve essere condotta con una distinzione netta. Un primo piano riguarda l’applicazione del § 501 BGB nella sua forma previgente, come regola specifica di riduzione in caso di rimborso anticipato. Un secondo piano riguarda gli strumenti generali del diritto interno che, pur non sostituendo la regola del § 501, potevano incidere sulla composizione dei costi e sulla validità di certe clausole, limitando in parte la possibilità di caricare sul consumatore voci una tantum non giustificate.
Sul primo piano, l’esperienza applicativa nel periodo successivo a Lexitor e precedente alla riforma del 2021 mostra che non si è stabilizzata una interpretazione generalizzata del vecchio § 501 BGB idonea a includere, in via sistematica, i costi indipendenti dalla durata. La tensione con il dato letterale ha mantenuto la norma agganciata al modello selettivo, con la conseguenza che la realizzazione piena e uniforme dell’esito di Lexitor per via interpretativa è stata esclusa in quanto interpretazione contra legem.
Ciò non significa che il diritto interno fosse privo di margini di intervento sulla qualificazione delle voci. Laddove il contratto presentasse come una tantum una voce che, per la sua funzione economica e per la struttura del regolamento, remunerasse utilità distribuite lungo l’intera durata, la voce si sarebbe potuta riqualificare come dipendente dalla durata. Tale spazio, tuttavia, non equivaleva alla regola inclusiva di Lexitor. Si trattava di un’opzione caso per caso, fondata sulla qualificazione della singola prestazione e sulla ricostruzione del sinallagma economico.
La conseguenza, nel quadro pre-2021, è che la prassi tedesca si è trovata in un assetto bifronte. Da un lato, l’applicazione della norma speciale del § 501 BGB restava ancorata alla selettività per durata, coerentemente con il testo e con la comprensione consolidata. Dall’altro lato, la giurisprudenza poteva incidere su singole voci mediante qualificazioni economico-giuridiche e strumenti di controllo delle clausole, riducendo in concreto alcune possibilità di riallocazione del costo. Il passaggio a un modello pienamente allineato a Lexitor, tuttavia, richiedeva un intervento legislativo che eliminasse la selettività come criterio automaticamente escludente.
4. La riforma del 2021 e il profilo intertemporale: applicazione agli eventi successivi, rapporti in corso e sorte delle estinzioni anteriori
La riforma del 2021 modifica il § 501 BGB.
Per il rimborso anticipato da parte del consumatore, la nuova formulazione del § 501, comma 1, prevede una riduzione proporzionale dei costi complessivi del credito che non dipende più dalla distinzione tra costi dipendenti e indipendenti dalla durata. Ne deriva che entrano nel calcolo pro rata temporis anche costi una tantum che in precedenza venivano esclusi.
Il profilo intertemporale dell’intervento del 2021 ruota attorno all’evento del rimborso anticipato. Il nuovo diritto alla riduzione dei costi non è limitato ai contratti conclusi dopo l’entrata in vigore. La disciplina può incidere su rapporti già esistenti in relazione a eventi futuri, purché l’evento rilevante (il rimborso anticipato) si verifichi dopo l’entrata in vigore. In questo senso, l’incidenza su rapporti in corso si configura come applicazione immediata a eventi successivi, non come riapertura di eventi già conclusi.
La conseguenza, sul piano del diritto transitorio, è che l’applicazione della riforma non è costruita come riapertura generalizzata di eventi già consumati. L’estinzione anticipata avvenuta prima dell’entrata in vigore resta regolata dalla disciplina previgente, perché l’evento che attiva la riduzione si è già verificato sotto il vecchio regime
Il punto non è soltanto descrittivo, ma è funzionale alla coerenza sistemica della scelta tedesca. Se l’intervento avesse inteso disciplinare anche le estinzioni già avvenute, avrebbe dovuto configurarsi come retroattività propria rispetto a fatti già conclusi. La riforma, invece, utilizza una logica di applicazione agli eventi futuri, riconoscendo che l’incidenza su rapporti in corso è ammissibile, ma senza configurare una riapertura generalizzata di eventi esauriti.
5. Costi di terzi dopo la riforma: perimetro della riduzione e legittimazione passiva
La questione dei costi di terzi costituisce il punto più sensibile della riforma perché concentra, in modo paradigmatico, la tensione fra la logica inclusiva di Lexitor e la struttura bilaterale del rapporto restitutorio fra consumatore e finanziatore. Il problema nasce dal fatto che i costi complessivi del credito possono includere voci sostenute dal consumatore verso soggetti diversi dal finanziatore, come mediatori, assicuratori o altri prestatori di servizi, e che la loro inclusione nella base di calcolo della riduzione non implica automaticamente che il finanziatore sia il soggetto tenuto al rimborso. Essa investe la legittimazione passiva, il nesso di imputazione del costo al contratto di credito e la struttura dei flussi economici.
La riforma adotta, per il rimborso anticipato, una formula ampia riferita ai costi complessivi del credito e, al tempo stesso, non scioglie ogni questione definitoria relativa ai costi sostenuti verso terzi. Il testo è costruito in modo da recepire il principio inclusivo senza riprodurre la distinzione selettiva della disciplina previgente, ma lascia spazio a chiarimenti interpretativi, specie per le voci che non sono richieste dal finanziatore direttamente per la messa a disposizione del prestito e che possono derivare da rapporti accessori.
La relazione parlamentare finale introduce una precisazione che complica la lettura. Essa segnala “perplessità” rispetto a costi che non sono richiesti dal finanziatore direttamente per la concessione del credito, e cita espressamente i costi di terzi e i costi che il finanziatore riscuote per altri prodotti e servizi finanziari. L’argomento è che la nozione di costo totale rilevante per il calcolo del tasso effettivo annuo potrebbe essere più ampia del perimetro dei costi che devono essere ridotti ai sensi del § 501comma 1. Il passaggio conclude che l’eventuale rimborso di queste voci controverse potrà essere deciso dai giudici tedeschi. In altre parole: la lettera del § 501, comma 1, è stato ampliato per recepire la sentenza Lexitor, ma il legislatore ha voluto preservare uno spazio di interpretazione sui costi “di confine”, e ha indicato che i costi di terzi sono proprio il caso paradigmatico di questa zona grigia.
Il Governo federale ha chiarito nelle motivazioni del disegno di legge del 2020 che l’adeguamento del § 501 BGB avviene “per obblighi euro-conformi” e che l’effetto è includere, nel conteggio dei costi da ridurre, anche i costi una tantum non dipendenti dalla durata. Al contempo, la stessa motivazione segnala che “potrebbero essere necessari futuri chiarimenti della Corte di Giustizia dell’Unione Europea sul perimetro”, specialmente sulla questione se il diritto di riduzione si estenda anche ai costi dei terzi.
Da un lato, dunque, il legislatore tedesco recepisce Lexitor ampliando la riduzione ai costi indipendenti dalla durata e adottando una formula che non riproduce la selettività del vecchio § 501. Dall’altro lato, non assume come pacifica e automatica l’inclusione di ogni costo sostenuto verso terzi, perché riconosce che esiste un’area di costi controversi: costi di intermediazione, premi assicurativi collegati al credito, costi per prodotti o servizi finanziari accessori.
In questo senso, dopo la riforma il perimetro della riduzione include certamente i costi non dipendenti dalla durata che si collocano nel rapporto di credito; l’inclusione dei costi di terzi non è, invece, un risultato predeterminato e costituisce un terreno di controversia. La disciplina lascia spazio in questo campo alla precisazione giurisprudenziale.
6. Considerazioni conclusive
Il quadro che emerge dalla vicenda tedesca mostra, in primo luogo, come il modello nazionale costruito in modo selettivo sia entrato in tensione con l’interpretazione europea dell’articolo 16 della direttiva 2008/48/CE. La riforma del 2021 è intervenuta tempestivamente per riallineare la disciplina e per rendere effettivo il diritto alla riduzione, rispetto alle voci di costo indipendenti dalla durata.
Nella fase anteriore alla riforma del 2021, il § 501 BGB operava come disciplina selettiva, ancorata agli interessi e ai soli costi dipendenti dalla durata. Le voci indipendenti dalla durata restavano estranee alla riduzione,
Il passaggio dal criterio selettivo al criterio inclusivo implicava la rimozione di un limite strutturale della disciplina previgente, con la conseguenza che una lettura conforme piena era esposta al rischio di oltrepassare il limite del contra legem, salvo interventi soltanto puntuali e caso per caso sulla qualificazione delle singole voci.
Il legislatore tedesco ha così deciso di intervenire espressamente.
Sul piano intertemporale, il criterio di applicazione è ancorato all’evento del rimborso anticipato successivo all’entrata in vigore della riforma. Per questa via, il nuovo regime si estende anche ai contratti conclusi prima, purché l’evento si verifichi dopo l’entrata in vigore, ma non configura la riapertura delle estinzioni anteriori, con la conseguenza che esse rimangono disciplinata dalla regola secondo cui solo i costi dipendenti dalla durata del contratto formano oggetto di riduzione in caso di estinzione anticipata del finanziamento.
Quanto ai costi di terzi, non si registra una soluzione predeterminata. La definizione dei criteri di imputazione e dei confini dell’obbligo restitutorio viene affidata, in larga misura, alla costruzione giurisprudenziale. Si lascia, altresì, aperta la possibilità che la questione venga risolta dalle decisioni della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Alla luce delle considerazioni svolte, possono enunciarsi tre esiti ricostruttivi di sintesi.
1) Nel previgente regime del § 501 BGB, l’adeguamento all’impostazione eurounitaria dell’art. 16 dir. 2008/48 incontra un limite strutturale: la trasformazione del criterio selettivo in un modello inclusivo generalizzato tende a eccedere l’interpretazione conforme, lambendo il contra legem.
2) La riforma del 2021 appare governata da un criterio temporale centrato sull’evento dell’estinzione/rimborso anticipato, con conseguente applicazione della nuova disciplina agli eventi che ricadono nella sua vigenza e senza implicare, in via ordinaria, la riapertura di situazioni ormai esaurite.
3) Quanto ai costi di terzi, la qualificazione di una voce nel “costo totale del credito” non determina automaticamente l’imputazione al finanziatore dell’obbligo restitutorio. L’operatività della riduzione e la legittimazione passiva richiedono verifiche distinte, e la riforma del 2021 lascia alla giurisprudenza il compito di delimitare tali ipotesi.
